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證明責任分配中的法官自由裁量權辨析

證明責任分配中的法官自由裁量權辨析

證明責任分配中的法官自由裁量權辨析
論文關鍵詞:證明責任分配;法官自由裁量權;公平與正義 論文摘要: 證明責任分配是民事訴訟證據制度這一核心中的核心。 證明責任不同的分配 方案會引起截然相反的訴訟結果。 如果分配不當, 不僅會極大的損害一方當事人的合法權益, 還會破壞法律的公平與正義。因此,在應否賦予法官在證明責任分配領域中的自由裁量權, 以及賦予多大程度自由裁量權的問題上, 理論界分歧很大。 筆者從是否應賦予法官在證明責 任分配領域的自由裁量權的爭辯、 應該賦予法官自由裁量證明責任分配的權利的原因分析等 方面對此進行了探討。 證明責任是民事訴訟證據制度的核心。 作為證明責任制度的價值核心又集中于證明責 任分配。 它所要解決的是應當根據什么因素來決定誰承擔不利后果, 以及為什么要由其承擔, 并且根據這些因素來決定由誰承擔不利后果是公平和合理的。萊奧·羅森貝克大師高度評價 說“如果將證明責任分配理論稱為‘民事訴訟的脊梁’,這種說法就是正確的。”足見證明責任 分配是這一核心中的核心。 一、是否應賦予法官在證明責任分配領域的自由裁量權的爭辯 顯然, 證明責任分配是個極為重要且復雜的法律問題。 不同的分配方案會引起截然相反 的訴訟結果。如果分配不當,不僅會極大地損害一方當事人的合法權益,而且也會破壞法律 的公平與正義。 因此, 大多數國家均通過程序法或實體法對證明責任的一般規則或專門問題 作出規定。我國主要規定于訴訟法及司法解釋中,諸如《中華人民共和國民事訴訟法》第 64 條第一款, 最高法院 《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》 74 條, 第 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》 (以下簡稱《證據若干規定》)第 2、4、5、 6 條的規定等等;以及一些散見于實體法之中。然而,程序法或實體法所固有的許多缺陷, 以及個案的復雜使得法律無法事先安排好司法過程中一切的證明責任。 于是, 在是否應該賦 予法官在證明責任分配領域中的自由裁量權, 以及賦予多大程度自由裁量權的問題上, 學者 們的觀點分歧很大。 有的學者認為,“按照法官裁量原則分配證明責任的觀點不僅與法律相矛盾,而且使法 律主體的權利處于極不穩定的狀態。這與法的可預測性和可預見性相沖突。” 有的學者甚至 指出《證據若干規定》第 7 條所規定的:“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜 合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”是“我國民事訴訟證明責任分配體系的軟 肋。” 他們認為該司法解釋明顯存在缺陷:一則,將公正作為證明責任的分配標準會破壞法 律的預期與秩序,無疑使證明責任分配建立在一種偶然的基礎上。二則,證明責任的自由裁 量權會導致司法獨立的進一步削弱與司法地方化的加劇。 三則, 最高法院以司法解釋的形式 賦予法官在證明責任分配上的自由裁量權, 無疑是讓任何一級法院, 經最高法院這一“授權”, 實實在在享有立法權——顯然走上了“自己立法,自己司法”的道路。 事實上, 賦予法官在證明責任分配上的自由裁量權是否真的就像洪水猛獸一樣可怕呢? 眾所周知, 證明責任的分配直接關乎當事人在實體法上的權利義務, 承擔證明責任的一方當 事人往往要直接承擔敗訴的風險。而且,“在整個證明責任理論研究領域,證明責任分配應 是理論性最強、實務性價值最高、內容也最為復雜的部分。”試想,在這一世界法律難題未

被破解之前,如果待證事實出現真偽不明,處于不能拒絕裁判的法官該怎么辦?顯然,人類 還沒有,也無法找到一套能夠以不變應萬變的規則體系。那么,“在許多情況下,依法律的 字面規定處理將導致不合理結果時,就需要法官根據具體案件、權衡各種利益和法律價值, 確定具體案件應當適用的規則。” 二、應該賦予法官自由裁量證明責任分配的權利的原因分析 筆者同意上述第二種觀點, 即應當與其他需要賦予法官自由裁量權的司法實踐一樣, 賦予法 官在證明責任分配上自由裁量權,并不應該受到質疑。 從學說史上看, 盡管兩大法系的訴訟方法論不同, 發展起來的證明責任分配理論也有十 余種,但他們共同追求的目標卻是不變的,即都是為了實現法的正義。 在追求這一目標的過程中, 英美法系明確賦予了法官自由裁量證明責任分配的權力, 他 們認為,證明責任分配只能由法官在個案中綜合經驗、政策等因素的考慮后自由裁量解決。 這主要是基于英美法系采取事實出發型訴訟,他們強調法官在訴訟中發現法和創造法的作 用。由此看出,英美法系不僅不排斥法官在分配證明責任時行使自由裁量權,而且極力賦予 法官這一權力,促其充分關注、衡平各種利益因素,從而實現個案的公平正義。 大陸法雖然沒有象英美法系一樣直白, 但在試圖確立一個解決所有訴訟案件證明責任分 配問題的基本規則的過程中, 卻也無法排除法官在證明責任分配上的自由裁量權。 正如危險 領域說體現的是由法官在具體個案中運用公平的價值判斷方法對當事人之間的證明責任進 行分配。 也就是法官可以根據“證據距離”及“蓋然性”等要素進行實質性利益考量來決定證明 責任分配。 同時, 德國學者瓦享道夫從德意志大審判到戰后德國聯邦最高法院對損害賠償法 領域作出的判例中選出代表性的案件進行分析認為, 判例采用了實質正義的考量以達到衡平 且公正結論的證明責任分配。上述證明責任的相關學說和理論的發展,所呈現出的結果是, 大陸法系在重新認識裁判與法官的互動關系之后,不再將法官作為被動地適用制定法的裝 置,而開始強調法官在訴訟中發現法的作用。 因此, 現代證明責任學說的出現, 也標志著人們已經注意到實質性考量在證明責任分配 中的重要作用。特別是隨著社會的發展,社會糾紛日益復雜化,為合理分擔風險和損害,賦 予法官在證明責任分配中的自由裁量權,已成為社會對現代訴訟的必然要求。作者 參考文獻 [1][德]萊奧·羅森貝克著.莊敬華譯.證明責任論[M].北京:中國法制出版社,2002. [2][德]漢斯·普維庭著.吳越譯.現代證明責任問題[M].北京:法律出版社,2000. [3]姜遠志,左佳.證明責任自由裁量權研究[J].遼寧:遼寧公安司法管理干部學院學 報,2006,(1). [4]陳剛.證明責任法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2000.


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